假军服事件的军法问题

——基于文武关系、军民关系导正的观察

                            曾志平

2011年4月4日，央视《焦点访谈》以《联合检查与猫鼠游戏》为题，报道了假军服销售事件。央视的评论，虽于开头提及假军服与军队形象的关系，但最后的焦点完全集中于市场秩序与监管这一普通的法律问题。今天下午，香港《南华早报》记者陈敏莉就此事征询我的评论，直接的问题是：对于销售假军服的行为，军队可否采取直接的措施？我的直接判断是，依现行法律，未见直接的授权规定；但是，依法理，军队应当具有采取即时强制的权力。

依我国现行法律，军队得以自己的名义直接对平民采取法律措施，仅见于军事设施保护法的规定。该法第三十条规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，军事设施管理单位的值勤人员应当予以制止：(一)非法进入军事禁区的；(二)在军事禁区或者禁区外围安全控制范围内，非法进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述的；(三)进行破坏、危害军事设施的活动的。有前款所列情形之一，不听制止的，军事设施管理单位的值勤人员依照国家有关规定，可以采取必要的强制措施，在危及军事设施安全或者值勤人员生命安全等紧急情况下可以使用武器。”

显然，在这一规定中，军队之所以得为法律强制措施的权力主体，系基于一个通常的法理，即对于现实的、紧迫的权利侵害，任何人均有自力救济的权力。在假军服事件中，当军队发现有人销售假军服时，即相当于普通公民发现他人直接实施了侵害自身权利的行为，作为权利相关人，自然得采取诸如制止、扣押侵权物品等自力救济措施。此种权利，民法虽然未直接规定，但依法理，自力救济系属自然的权利，无需法律规定亦得享有。事实上，个中逻辑是，采取自力救济表面上是一种侵权行为，直接的后果，应当是由自力救济的被侵害人提起相应的侵权行为之诉。因为这种侵权行为之诉不可能得到法律的支持，因而，由逆向的思维，可得出自力救济应当得到法律的支持的结论。

作为一个见识与法律意识十分丰富的资深记者，陈敏莉之所以会提出上述问题，显然是对自己的假定有一定的质疑，而这种质疑，则出自军民关系法则的通常理解：军队乃直接执掌武力的群体，一旦他们直接对平民社会主体采取强制措施，将不可能有任何主体有能力反抗与制约。因而，如果任由他们直接对平民采取强制措施，将会导致平民对于以和平的方式解决纠纷这种文明社会准则的质疑。正是基于这种文武关系、军民关系的准则，在诸如征兵、军事征用等国防活动中，通常的做法，都是由法律授权文职政府机关实施，而不是由军队直接实施。但是，如果此类活动的方式系以平等自愿的方式遂行，譬如，在志愿兵役制下，参军属于一种自主自愿的契约行为，则这种募兵活动也可以由军队与参军者直接以合同的方式进行。此时，军队已经不属于行使强制性权力的管理者，而是平等法律关系中的一方。

依笔者的理解，陈敏莉，以及许多人的上述质疑，或许是对上述军民关系准则的适用范围产生了模糊。在认识模糊的前提下，谨慎的态度，加上一定程度的矫枉过正的心理，自然会倾向于扩大上述准则的适用范围；或者，反过来说，对军队本来依法应当享有的权利做出了严格的限制。笔者认为，这种认识状况，根本来说，可归结于中国近代以来军民关系历史与实践的混乱。简单地说，因为军队在一些重要的事件中未能坚守文武关系、军民关系的准则，并因此产生了重要的政治后果，导致产生了一种矫枉过正的思维后果。譬如，在文革中，军队奉命支左，在一些地方实行事实上的军管。在后来的反思中，人们正本清源，回复到文武关系、军民关系一般准则，认识到了军队支左与军管的政治偏差。又如，军队从事生产经营，本质上是与民争利，也是有违文武关系、军民关系准则的，对社会秩序以及正当的观念也产生了严重的影响。基于这种认识，基于人们在这种情况下通常容易产生矫枉过正的思想与心理倾向，对于军队本来应该拥有的权利产生质疑甚至否定，就是前述疑惑的本原。

依笔者的观察，上述假定可获得相当的实证支持。譬如，近年来，军队常常承担一些非军事任务，譬如抗震救灾，譬如针对索马里海盗的海军护航，在做出相应决策时，国家都做出了努力寻求法理依据的姿态。典型者如最新的国防白皮书，即辟军事法制专章，对相关问题予说明与解释。

行文及此，笔者犹获一重要心得，中国近年在文武关系、军民关系方面的思索与谨慎实践，大致可让我们看到，无论是政府、军队，还是一般民众，对文武关系、军民关系的基本准则，已经并正在走向正本清源，健康的军政军民关系，昌明的政治法治秩序，诚可期待矣。

作者介绍： 曾志平  教授，中国政法大学法学博士，香港中文大学访问学者。现任开云手机版官网 - 中国有限公司政法开云手机版官网 - 中国有限公司院长，国防法研究所所长。江西省中青年优秀学科带头人，江西省高等教育科学研究专家库首批入选专家。发表论文25篇，主持国家社科基金项目等课题7项。是中国第一位军事法学博士，海内外华人学术界有影响的军事法学专家（《法制日报》、香港《大公报》、北美多维网等权威媒体均对其做过报道），主持研究国防行政法课题，打破了全国民办高校国家社科基金课题零的记录。